Finora era intervenuta la Corte internazionale di Giustizia dell’Onu, che si occupa della responsabilità degli stati: aveva adottato misure provvisorie contro Israele, dopo l’istanza e le accuse di genocidio del Sud Africa. L’ordinanza intimava il cessate il fuoco.
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Adesso, invece, è la Corte penale internazionale, che si occupa di crimini individuali e ha già emesso un mandato di arresto internazionale nei confronti di Vladimir Putin, a intervenire: il procuratore generale ha chiesto un mandato di arresto e la Camera dovrà decidere se ci siano gli elementi contro il premier, Bibi Netanyauh, il suo ministro della Difesa, Yoav Gallant. Così come per Mohammed Diab Ibrahim al-Masri, il leader delle Brigate Al Qassem meglio conosciuto come Mohammed Deif, e Ismail Haniyeh, il leader politico di Hamas. Israele, però, non ha aderito alla convenzione e di certo eccepirà l’incompetenza Corte.
Alla domanda se la Corte possa trattare allo stesso modo un premier e i vertici di un’organizzazione terroristica, De Guttry risponde: «La Corte ha condannato persone semplici e di grande importanza, la differenza non esiste. Tra l’altro, vige il principio per cui un capo di stato non possa avvalersi dell’immunità, e sia trattato esattamente come qualsiasi altro individuo».
Ma la Corte ha un problema di effettività: «Certo - spiega De Guttry - perché funziona su base volontaria e ha una competenza sussidiaria, ossia può intervenire solo se lo stato di appartenenza del soggetto non si sia attivato per perseguire i crimini contestati: lo Stato ha l’obbligo di perseguirlo o di estradarlo, solo se lo Stato non fa nulla la Corte interviene, ma non ha forze di polizia e si deve basare sulla collaborazione degli stati membri. Qualsiasi stato che abbia ratificato il trattato ha l’obbligo di consegnare quella persona. Non è un fatto di poco conto. Significa che unindividuo non può circolare liberamente. Se non negli stati che non abbiano ratificato il trattato o in quelli con i quali siano stati stretti accordi. È quello che è successo con l’ex presidente del Sudan Al Bashir. Il Sudan aveva fatto una serie di accordi. Anche con il Sud Africa, ma Al Bashir quando stava per arrivare in visita, un magistrato ne ordinò l’arresto, perprio in virtù dell’indipendenza della magistratura. Tuttavia le autorità politiche ne furono informate e Al Bashir non atterrò. Poi, però, è finito davanti a una Corte nel suo Paese».
Anche per il presente emerito della Corte costituzionale Giovanni Maria Flick alla domanda se un terrorista e un premier possano essere posti sullo stesso piano replica: «Non conosco gli atti, se non da quanto leggo sui media. Non esprimo pareri di carattere politico e non ho alcun titolo né elemento per intervenire sulle scelte del pubblico ministero. Mi limito a ricordare che la Corte penale internazionale non si occupa del comportamento degli stati, ma di quello di singole persone, al di là della loro qualità e del loro ruolo; e cioè una giurisdizione sul fatto e non sulle qualità della persona. Perciò non è proponibile una domanda sul confronto in astratto del terrorista e di un premier. D’altronde non sarebbe la prima volta di un giudizio contro un capo di Stato». Flick spiega: «Secondo la convenzione l’arresto può essere richiesto per assicurare la presenza dell’imputato al processo, che non può svolgersi in contumacia. Per evitare che il soggetto ostacoli l’indagine, per impedire che continui a commettere il reato che gli viene contestato. Sarà la Camera Preliminare della Corte a stabilire se vi sia la competenza di quest’ultima; se sussistano le prove sui fatti, sulle responsabilità degli imputati e sulle esigenze cautelari».
E sulla competenza Flick spiega: «La competenza della Corte nasce dal fatto che in precedenza la Camera preliminare della Corte ha ritenuto di affermare la propria giurisdizione sul territorio di Gaza e della Cisgiordania, dopo che l’Autorità nazionale palestinese aveva ratificato la convenzione e accettato la giurisdizione della Corte».